三、注意房屋租赁中特殊的法律问题

1．优先购买权问题

（1）审查当事人资格：(a)出租方主体对房屋是否有所有权或享有所有权人、使用权人委托的管理权；(b)承租方主体是否是房屋的承租人；(c)房屋所有权人及房屋购买人是否作为当事人参加了诉讼。

（2）审查租赁合同成立要件和履约情况：(a)依据《合同法》第32条、第36条、第37条规定情形，租赁合同是否成立；(b)租赁合同是否有效，有无《合同法》第52条规定的无效情形；(c)租赁合同履行中是否存在违约情形。如果出租方以承租方在履行合同过程中存在根本违约的行为作为抗辩理由，则应向出租方释明应提起反诉或另案起诉以解除租赁合同或以其他方式追究违约责任。

（3）承租方提出优先购买权的理由是否成立，应当查清(a)出租方在出售房屋前是否已把房屋将出售的情况告知了承租方，承租方是否在合理期限内主张了优先购买权；(b)当事人签订的租赁合同是否在房地产登记部门登记备案；(c)系争房屋购买方对现存的租赁情况是否明知；(d)承租方租赁的房屋是否是出租方出售房屋的全部;(e)承租方是否有能力按同等条件购买系争房屋（包括房价、付款方式、购买房屋后对房屋使用的特别约定等）。

2．优先承租权问题

（1）审查当事人资格（同优先购买权）；

（2）审查租赁合同成立要件和履约情况（同优先购买权）；

（3）承租方提出优先承租权的理由是否成立，应当查清：(a)租赁双方在租赁合同中对到期是否续约有特别约定；(b)承租方在履约过程中虽无根本违约但有瑕疵致出租方有足够理由对承租方的信用产生怀疑；(c)承租方是否有能力按同等条件承租系争房屋（包括租金、付款方式、租赁期限、违约责任、承租房屋后房屋使用目的等）。

3．房屋租赁权转让问题

房屋租赁权的转让是指承租人将租赁权转让（换房）给第三人，承租人退出租赁关系，而租赁关系存续于受让人与出租人之间的行为。

在审理租赁权转让引发的诉讼案件中，如果租赁权的转让是经出租人同意的，那么出租人与受让第三人为双方当事人，他们之间的权利义务的处理应按合同法中租赁合同一节的规定来确定。如租赁权的转让未经出租人同意：受让第三人作为原告要求维护其租赁合同权利的，由于转让行为不发生效力，应以原承租人作为被告，根据缔约过失确定双方各自的责任；出租人作为原告主张其合同权利的，应以原承租人作为被告，因原承租人未经出租人同意而擅自处分租赁物的违约行为，侵害了出租人的财产权，出租人有权选择依照《合同法》要求原承租人承担违约责任或依照其他法律要求承担侵权责任，此属违约责任和侵权责任竞合；如出租人就此提起侵权之诉，可把原承租人和受让人作为共同被告，要求确认他们签订的租赁权转让合同无效,并可要求他们赔偿损失。

4．房屋租赁中的添附问题

房屋租赁中的添附，是指出租人的房屋与承租人的装修物、设备结合，形成新的财产附合。这一承租人附合于租赁房屋之上的装修物和设备等财产俗称为增添物。

问题：若当事人在租赁协议上对增添物无约定时如何处理？

方法为：处理房屋租赁中的承租人增添物时，应当充分尊重当事人意思自治，有协议从协议，无协议可视不同情况分别处理：（1）未经出租人同意，承租人自行决定添附物的，出租人一般不必补偿，由承租人自行将添附物除去；（2）经出租人同意的添附，在合同解除后，承租人可以要求出租人补偿，补偿的限额是添附物的评估价值，结合导致租赁关系解除应负的过错责任，公平合理地予以确定；（3）若是承租人违约导致合同解除的，视为阻止条件成就的行为，应当确认添附物归出租人所有，出租人不必给予承租人赔偿。

5．房屋的转租问题

房屋转租是指房屋承租人经出租人同意，将承租的房屋部分或全部租赁给第三人即次承租人，由次承租人向承租人支付租金的行为。房屋转租合同的法律特征是：（A）房屋转租合同以原租赁合同的存在为前提；（B）出租人的同意是房屋转租合同订立的前提条件；(C)出租人与次承租人无任何法律上的权利义务关系；（D）房屋转租不是房屋租赁权的转让。

问题：未经出租人同意，承租人与次承租人签订租赁协议，并在收取次承租人的预期租金后下落不明，出租人以财产权属为诉因，要求次承租人迁出租赁房屋如何处理？

方法之一：若出租人与承租人之间的租赁合同届满，不管承租人与次承租人之间的租赁合同是否到期，承办法官在追加承租人为无独立请求第三人参加诉讼及固定承租人与次承租人租赁事实、添附物残值后，让次承租人迁离系争房屋。

方法之二：若出租人与承租人之间的租赁合同未届满，即便承租人与次承租人之间的租赁合同已到期，承办法官应告知出租人不能以财产权属为诉因，直接要求次承租人迁让，而应当就租赁合同为诉因，以承租人擅自转租为理由，要求解除原租赁合同，并且把次承租人列为第三人要求其迁让出系争房屋。

6．商品房预租问题

商品房预租是指符合商品房预售条件，并依法取得房地产管理部门核发的商品房预租许可证，由房产开发商作为出租人与承租人建立的租赁行为。由于原实施的《上海市商品房预租试行办法》已经废止，故处理此类纠纷适用《合同法》及《上海市房屋租赁条例》。

需要注意：审理商品房预租合同，除了应当具备《上海市房屋租赁条例》规定的内容外，还应特别注意下列内容：(a)预租房屋的交付时间，预付款的金额，支付期限；（b）房产开发商是否在房屋竣工并取得房地产权证后，才与承租人签订预租商品房使用交接书，租赁双方是否持已经备案的预租合同及房屋交接书，在15日内向房屋所在地房产交易中心办理登记手续，领取预租合同登记备案证明；（c）房产开发商是否将已预售的商品房预租，商品房预购人是否将预购的商品房预租；(d)承租人是否将未经初始登记、未取得房产权证就将预租的商品房转租及将房屋承租权转让或承租权交换。

7．商品房包租问题

房屋售后包租是指房产开发商或房屋产权单位（即出售人）在其投资建造的商品房或存量产权房屋出售时与买受人约定，在出售后的一定年限内由出售人以代理出租的方式进行包租，以包租期间的租金冲抵部分售房价款或偿付一定租金回报的租赁行为。

需要注意：虽然《上海市房屋售后包租试行办法》已经废止，但考虑到包租案件的特殊性（系历史遗留问题），故法官在审理时不应当将“房屋买卖合同”与“房屋租赁合同”分裂开来，重点可审查两份合同中约定的房屋买卖价格、售后包租的价格折减金额或租金回报金额、包租年限以及售后包租合同有关双方的权利、义务等内容，综合考虑两份合同的效力、履行情况及违约责任等内容。

四、案例评析

【案情简介】

原告某生产队与被告某公司签订《合作协议书》和《补充协议》约定：由原告提供土地、场地给被告经营使用，被告每年向原告交纳土地、场地的保底利润24万元，一切经营活动与原告无关；如协议终止，被告投资在土地上的固定资产无偿归原告。之后，被告拖欠保底利润达一年有余。原告经交涉无果，要求与被告解除《合作协议书》和《补充协议》、支付拖欠的保底利润款，被告立即迁出系争土地。被告以原告已被改制撤销不是适格主体为抗辩，不同意诉请。

【庭审纲要】

（一）庭前准备阶段

承办法官在这一阶段，对本案不仅应当完成涉及管辖、诉讼主体等程序上的工作，而且要顾及在实体审理上诸如进行庭前调解、证据交换以及可能遇到现场勘验或审计评估等致程序梗阻情形。

1、审查诉讼管辖

本案系争土地在本市铜川路某号，属于普陀法院辖区，普陀法院受理该案，符合法律关于不动产专属管辖的规定。

2、审查原告诉讼主体资格

本案原告作为生产队虽已进入农村改制的程序，但由于属于农村集体经济组织的土地、场地，尚未具体量化到农民，因此生产队的改制未彻底完成，生产队尚未消亡，原告生产队能够以自己的名义主张权利，生产队以原告的身份提起诉讼主体资格适格。

3、审核当事人诉辩意见

承办法官仔细阅读原告的诉状和被告的答辩状，仔细分析随起诉状和答辩状所提供的初始证据，从中了解原告与被告之间诉讼的基本主张及相应的基本事实。

4、组织庭前证据交换

承办法官用书面形式通知原、被告双方当事人的举证期限，告知当事人提供证据时要明确证据指向，即注明其提供的证据所要证明的内容；在举证期限到期后，通知双方当事人到庭进行证据交换，要求当事人提供证据的原件及复印件，经核对后，将原件交还给提供方当事人保存，核对无误的复印件盖上本件与原件无异章，用于交换和留卷；通过证据交换，可初步了解当事人争议焦点，凡案情需要当事人继续提供证据的，应向其释明就其现有主张须提供相应证据，否则将承担举证不能的风险。

5、确定案件诉因

承办法官对当事人提供《合作协议书》和《补充协议》的形式要件进行审核后，确定本案的诉因名为联营合同实为房屋租赁合同。在组织双方交换证据时，承办法官了解到原、被告就诉讼主体、诉讼诉因等问题争议较大，且当事人在系争场地上投入产出的利益较大，当事人双方均无调解的动议，承办法官应当做好庭审的一切准备工作。

（二）法庭审理阶段

1、核对当事人身份：查明当事人和其他诉讼参加人的到庭情况，复核庭审前准备阶段的程序性审查事项，确定案件进入实体调查无妨碍事由。

2、确定诉讼请求：由原告明确其诉讼请求，根据原告的陈述进行必要的询问，诉讼请求不明时，法官应作释明，要求原告明确其诉请，以固定其诉请的具体内容；由被告答辩，根据被告对诉讼请求及事实与理由的承认或反驳，归纳出双方意见一致的部分和争议的焦点部分。

注意事项：

A、确定合同的性质。涉案土地、场地因当时政策规定不能进行租赁，故双方当事人以“合作经营”、“合伙经营”冠名，被告以“双方系联营关系”，并且联营体亏损为由不支付租金。法官要从合同内容入手分析，事实上双方的合同在履行中，实际并无合作、联营的内容，尽管合同约定，一方出资金，进行经营管理，另一方出土地、场地，但合同约定出土地方仅有权收取一定的保底利润，而对经营管理不得干涉，对企业的盈亏不负责任等条款，足以证明此类合同是名为联营实为租赁的事实。因此，涉案纠纷定性为租赁合同纠纷。

B、确定诉讼请求。要求履行合同、解除合同；要求支付租金、增加、减少租金；要求受益方在合同解除后对土地、场地上建筑物、装修物进行经济补偿；要求解决租赁土地、场地的使用引起的相邻纠纷。

3、由双方当事人就争议焦点进行举证、质证。

4、固定证据：告知双方当事人，对双方无异议的证据进行固定。对有异议的证据可从证据的合法性、真实性和证明力来考量，如果证据符合“三性”，异议方又无相反证据予以推翻的，当庭予以认定。

5、归纳双方最终争议焦点：经过举证、质证后，争议焦点有可能减少，可再次归纳。

6、法庭辩论：要求双方当事人围绕争议焦点根据法律进行辩论。

7、调解：要注意，调解内容要合法，特别是租赁期限，要注意法律规定的20年的限制。

（三）案件的具体处理

1、合同解除的处理。如果一方根本违约，另一方要求解除合同的，或者因合同无法继续履行而解除的，应当同时处理土地、场地上建筑物、装饰、装修。所以，应当对建筑物、装饰装修进行残值评估，有约定的按约定处理，没有约定的，因出租方为受益方，应按评估的价值对承租人进行补偿。承租人与实际使用人不是同一人的，应追加实际使用人为第三人，在判决解除同时，判决实际使用人迁出。

2、合同继续履行的处理：（A）尚处于履行期间的合同因一方要求解除而另一方不愿意解除，又不符合《合同法》第92条、第94条规定的，可从合同履行条件考虑，合同继续履行条件尚存的，判决继续履行；（B）要求增加租金或减少租金，原则上有约定从约定，超出合同期限的使用费可按合同约定的租金计算，如果履约环境或市场有较大变化的，可经评估判定。

3、无效合同，同时处理后果。即对土地、场地上建筑物、装饰、装修进行处理，可对建筑物、装饰装修进行残值评估，其价值作为一方的损失由过错方负担，如果双方均有过错，应当按过错的大小承担相应责任；如果双方均有损失，应当各自承担。

4、因租赁土地、场地的使用引起的相邻纠纷的处理，参照《民法通则》第83条规定的原则处理，以是否影响通风、采光、通行、安全为准则。

（法庭辩论等共性部分从略）