代表人诉讼制度在证券纠纷实践中长期基本处于休眠状态，《证券法》第九十五条第三款提起的特别代表人诉讼制度
为什么要出台《代表人诉讼规定》？
林晓镍：我国《民事诉讼法》针对当事人人数众多的群体性纠纷专门规定了代表人诉讼制度，但由于缺乏具体的实施细则以及此前司法条件的限制，代表人诉讼制度在证券纠纷实践中长期基本处于休眠状态。近年来，法院在处理证券群体性纠纷方面积累了大量的审判经验，适用代表人诉讼制度的司法条件日益成熟，最高人民法院多次提出，要用好、用足现行代表人诉讼制度。今年3月新《证券法》的实施，该法第九十五条第三款直接赋予了投资者保护机构代表人的诉讼地位，并在诉讼成员范围的确定上采用“明示退出、默示加入”的方式，开创了代表人诉讼的新形式，补强了证券民事赔偿诉讼制度对违法行为的威慑功能。
在这一背景下，上海金融法院作为金融审判专门法院以及涉科创板部分案件试点集中管辖法院，理应积极回应证券市场的司法需求，推动完善符合我国国情的证券民事诉讼制度。考虑到《民事诉讼法》及《证券法》关于代表人诉讼的相关规定比较原则，诸多具体实施细则有待实践中进一步探索。我院经过长期调研和反复论证，结合证券纠纷的特点和审判实际，制定了《上海金融法院关于证券纠纷代表人诉讼机制的规定》，以期为后续案件的规范审理提供规则指引，同时希望能为将来的立法或司法解释制定提供有益经验。
《代表人诉讼规定》的出台，将有力推动我院证券群体性纠纷案件的审理，提升审判集约化水平，提高审判效率，降低诉讼成本，从而保护投资者合法权益，促进纠纷多元化解，提高证券市场欺诈违法成本，维护证券市场秩序。
2019年1月，上海金融法院出台了全国首个关于证券纠纷示范判决机制的规定，此次针对证券群体性纠纷又制定了《代表人诉讼规定》，代表人诉讼机制与示范判决机制是什么关系？
林晓镍：示范判决机制是我院针对证券群体性纠纷率先出台的专业审判机制，其核心是选取具有代表性的案件先行审理、先行判决，通过充分发挥示范案件的引领作用，促使其他平行案件当事人通过调解或快速审理解决纠纷，它属于证券纠纷多元化解机制的重要组成部分。代表人诉讼制度是我国《民事诉讼法》和《证券法》设立的群体诉讼制度，包括 “加入制”普通代表人诉讼和“退出制”特别代表人诉讼。其核心是由多数当事人选出代表人，或由投资者保护机构作为代表人，参加诉讼，裁判效力及于全体。
就两者的关系而言，代表人诉讼作为法定的群体诉讼制度，本身具有优先适用的特殊地位。但在司法实践中，两者适用的情况和侧重点存在不同。如果当事人之间意见分歧不大，存在选出特别授权的代表人的可能性，普通代表人诉讼无疑比示范判决机制更有效率。但是，若当事人之间的诉讼主张各异且存在重大分歧，或者不愿意加入代表人诉讼的人数过多，普通代表人诉讼的适用就存在客观障碍。对于这样的情况，通过适用示范判决机制以明确共通争点的法律适用意见，为投资者提供稳定的诉讼预期，在此基础上引导平行案件调解，则是更有为高效的。而特别代表人诉讼可能更主要适用于典型、重大、社会影响面广、关注度高、具有示范意义的案件。因此，代表人诉讼与示范判决机制可以并存，并将在司法实践中起到优势互补的作用。我院在制定了全国首个关于示范判决机制的规定后，又出台了《代表人诉讼规定》，本意就是要用好、用足现行法律制度，充分尊重当事人的诉讼程序选择权，为投资者提供更加多元化的纠纷解决路径。
《代表人诉讼规定》在哪些方面进行了探索？
林晓镍：概括而言，《代表人诉讼规定》在以下方面进行了有益尝试。一是全面覆盖了依据《民事诉讼法》第五十三条、第五十四条规定提起的普通代表人诉讼，包括当事人一方在起诉时人数确定的和以“加入制”为核心的人数不确定的代表人诉讼，以及依据《证券法》第九十五条第三款提起的以“退出制”为核心的特别代表人诉讼。二是系统规定了各类代表人诉讼的规范化流程，包括立案与权利登记、代表人的选定、代表人诉讼的审理、判决与执行等。三是明确回应了各类代表人诉讼中的难点问题，如代表人的推选、代表人的权限范围、代表人诉讼和解或调解、代表人诉讼的上诉程序、投资者保护机构的权利义务等事项。四是大力依托了信息技术创新代表人诉讼机制，通过设立代表人诉讼在线平台，实现权利登记、代表人推选、公告通知、电子送达等诉讼程序的便利化，并着力与证券登记结算机构建立电子交易数据对接机制，为适格投资者范围的核验和损失计算提供技术支持，提高诉讼效率。这些均为进一步推动完善符合我国国情的证券民事侵权诉讼制度进行了有益探索。
在《代表人诉讼规定》的制定过程中，遇到了哪些问题？如何处理？
林晓镍：从法律规定来看，《民事诉讼法》关于代表人诉讼的规定比较原则，其中关于代表人的推选、代表人的权限、上诉程序等问题在理论和实践中都存在较大争议。《证券法》关于投资者保护机构作为代表人参加诉讼的规定中，仅规定了投资者保护机构代表人的诉讼地位以及投资者以默示加入的方式参加诉讼，对投资者保护机构的权限范围、投资者声明退出的具体流程、诉讼中的和解与调解及一审判决后的上诉程序等也没有明确规定。在《代表人诉讼规定》的制定过程中，我院对上述法律适用疑难问题进行了大量调研、邀请专家学者反复论证并向证券监管部门、投资者保护机构等征求了意见。在此基础上，本着先行先试的原则进行了探索性的尝试，主要把握两项基本原则：一是依法合规与机制创新相协调原则。在现有法律框架范围内，在遵守法定诉讼程序的基础上，结合证券纠纷的特点创新代表人诉讼机制，二是诉讼效率与权利保障相平衡原则。在确保代表人诉讼顺利开展，提高代表人诉讼效率的同时，妥善保护投资者的诉讼权利，并强调法院对和解、调解等事项的审查监督。但相关规定尚不尽完善，我院将在试行过程中结合审判实践经验作进一步修订，希望社会各界对此多提宝贵意见建议。
您前面提到通过信息技术实现对人数众多且分散的投资者权利登记，能否具体谈谈？
林晓镍：在证券纠纷中，由于投资者人数众多且交易不受地理条件限制，一旦发生侵权行为，受损害的投资者成千上万且分散各地，要对数目如此庞大的当事人进行登记，是非常有挑战性的。为便利投资者登记，我院首先就登记范围进行前置审查。规定明确，法院在公告前应当就案件基础事实进行审查并确定权利登记的范围。然后依托信息化手段着力建立一系列配套机制。
一是建立代表人诉讼在线平台。投资者通过在线身份核验后即可以登录该平台进行登记，解决了异地投资者诉讼不便的问题。
二是与证券登记结算结构建立电子交易数据对接机制。法院经审查确定权利登记的范围后，可以通过该机制的核验来确定适格投资者名单，并获得相应交易记录，解决数据核验问题。
三是简化投资者权利登记材料。投资者只需要简单登记原被告信息及诉请金额即可完成登记，不再需要填写起诉事实与理由和准备交易记录等材料，大大减少了登记所需成本。
如何组织代表人的推选？代表人如何确定？
林晓镍：根据《民事诉讼法》及其司法解释的规定，诉讼代表人的产生方式包括当事人推选产生、法院提出人选与当事人协商及法院指定等，但上述规定比较原则，对推选成功的标准、协商的方式、代表人的选定条件等问题缺乏细致规定。我院在这方面进行了探索性的尝试。
首先，代表人的确定均以在线平台网络投票的方式进行，投资者可以先在全体原告名单范围内投票推选代表人。在这个阶段，虽然投资者相互之间并无联系，但考虑到目前司法实践中还存在一批专门从事证券法律事务的律师，他们通常会自行征集投资者参加诉讼，经过这些律师的前期协调，可以大大降低投资者合意成本，从而初步产生代表人人选。如果推选阶段无法产生代表人的，法院结合前期的投票情况，在考虑诉讼能力、诉讼请求的典型性和利益诉求的份额等因素的前提下，提出代表人候选名单组织差额投票，进一步引导当事人就代表人人选达成合意。代表人按照得票数排名确定，每位代表人的得票数应当不少于参与投票人数的50%。如果此时仍无法产生代表人的，法院在协商环节的代表人候选名单里再根据具体情况指定代表人。总而言之，代表人的确定强调充分尊重当事人的合意，并确保选任的代表人能够充分、公正的表达当事人的诉讼主张。
代表人的权限范围是什么？如何平衡代表人和被代表人之间的关系？
林晓镍：根据实践观察，代表人诉讼之所以长期被搁置，其中一个重要原因即在于代表人没有足够的代表权限。根据《民事诉讼法》的规定，代表人处分被代表人的实体权利时需要经过其同意，这种设计虽然可以充分保障被代表人的权利，但也容易使诉讼程序变得繁琐而冗长，甚至陷入僵局。最高法院在《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》中提出，“代表人应当经所代表原告的特别授权，具有变更或者放弃诉讼请求等诉讼权利”，《代表人诉讼规定》根据此意见精神，并借鉴诉讼契约理论，规定了统一的特别授权模式。即投资者在进行权利登记时，就应当明确表示对代表人的特别授权。不同意特别授权的可以另行起诉。对选定了代表人且未退出诉讼的当事人的而言，本身意味着对代表人相当程度的信任，在诉讼过程中没有必要再要求当事人一一确认代表人的实体处分行为。
但同时，《规定》也赋予被代表人选择退出的权利，同时强化法院审查监督的职权。主要体现在以下三个方面：
第一，当事人对推选出的代表人不满意的，可以在代表人确定通知之日起十日内向法院提出申请，退出代表人诉讼。
第二，当事人对代表人达成的和解、调解协议不认同的，可以向法院声明退出，和解或调解协议的效力不及于声明退出的原告。
第三，强调法院对代表人行使权利的监督职责，包括对和解、调解协议的严格审查等等。此外，考虑到代表人是诉讼的实际参加者，需要付出大量的时间与精力并负担各种实际诉讼支出，有必要对代表人予以一定的经济补偿，以保护代表人的积极性。规定明确，代表人主张由被告赔偿其在诉讼过程中发生的合理费用的，法院依法予以支持。
如果当事人对一审判决意见存在分歧，上诉问题如何协调？
林晓镍：关于代表人诉讼一审判决后的上诉权问题，《民事诉讼法》并未作出规定。对此，考虑证券侵权纠纷属于非必要的共同诉讼，各当事人之间的权利义务关系并不同一，因此要充分保障各当事人自主选择权。既不能剥夺当事人提出上诉的权利，也应当尊重当事人退出上诉的意愿。因此，规定明确，是否上诉原则上以代表人的主张为准，但被代表的当事人明确提出异议的除外。一审判决后，被告不上诉的，分别情形予以处理：代表人上诉的，一审判决在明确表示不上诉的原告与被告之间生效；代表人不上诉的，除明确表示上诉的原告外，一审判决在其他原告与被告之间生效。
特别代表人诉讼与普通代表人诉讼的区别？具体程序如何进行？投资者保护机构在其中的具体职责和权限有哪些？
林晓镍：依据《证券法》第九十五条第三款提起的特别代表人诉讼制度，是此次证券法修订的重要亮点之一。它与《民事诉讼法》普通代表人诉讼机制的区别在于，普通代表人诉讼以“加入制”为核心，代表人由当事人合意产生；而特别代表人诉讼以“退出制”为核心，投资者保护机构依法享有代表权。《代表人诉讼规定》在《证券法》第九十五条规定的基础上，细化明确了投资者保护机构参加诉讼的具体程序。
一是立案审查及适格投资者范围确定，法院立案受理时，依法审查投资者保护机构取得投资者授权的情况。在此基础上组织双方当事人听证，确定适格投资者的范围。
二是明确投资者保护机构的诉讼职责。由投资者保护机构承担相关事项的公告通知、适格投资者的身份核验、退出投资者的人数统计等诉讼事务，充分发挥投资者保护机构作为特别代表人的作用。
三是明确投资者保护机构的代表权限，作为代表全体投资者利益的公益机构，其代表人权限应为特别授权。
四是明确投资者的退出阶段。考虑到和解、调解涉及重大权利处分，规定明确投资者可以在和解、调解阶段“第二次声明退出”，实现诉讼效率和保护投资者合法权益的平衡。
五是明确一审判决生效后的上诉程序。是否上诉原则上以投资者保护机构的主张为准，但投资者也可以在上诉期向其明确表示是否上诉，两者不一致的，应保障投资者的上诉或退出权利。考虑到程序的完整性，投资者保护机构应当继续作为代表人参加二审程序。
总的来说，特别代表人诉讼相比普通代表人诉讼而言，省去了代表人推选、权利授权等环节，避免了代表人意见不一致的协调工作，大大加快了诉讼进程。并且，投资者能以默示加入的方式参加诉讼并获得胜诉收益，维权成本大幅降低，同时由于诉讼总人数的增加，也对违法行为形成了巨大的威慑力。我院将与投资者保护机构加强沟通，共同探索、完善这一新兴诉讼机制，使其充分发挥应有的功能。
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